日経BP知財Awareness －日高賢治の中国知財最前線－第４回-２　日本の生命線といえる高度な技術をいかに保護するか

日高賢治の中国知財最前線
第４回-２
日本の生命線といえる高度な技術をいかに保護するか
「落ち度のない善意の者」を救え

［2009/09/09］

（日高賢治＝日高東亜国際特許事務所　所長）

日本企業の「知」の流出を防ぐ新たな制度設計
　不正競争防止法などによってノウハウ（営業秘密）を保護する仕組みが出来上がっているが，ノウハウはあくまで実施していることが前提であり，第三者による特許も存在しない（あるいはその出願前から実施している）ことが成立要件である。
　現在の知財制度では，公開してでも積極的に特許にしたい技術，公開せずにノウハウとしたい技術は保護されても，その中間に存在する「現時点ではどちらとも決断できない」技術を保護する仕組みがないのである。
　一日を争う先願主義のもと，ライバル企業に特許を取られて自分の実施もできなくなることを考えれば，「当面，この発明の実施予定はなく，将来もわからないが出願だけはしておけ」，「わが社が考えつくことは，いずれはライバルも考えつくはず。ならば，公開されてでも他社の特許化を防ぎ，我が社の自由度を確保するために出願せよ」となってしまうのは当然である。この状況を生み出しているのは，上記のとおり「現時点ではどちらとも決断できない」技術を保護する仕組みが現行の制度にはないからである。特許制度は，技術開発をうながし，先行開発者の利益を確保する重要な制度であることに全く異論はないが，一番乗りの一人だけがすべてを独占する現状制度には大いに疑問がある。自らの努力で自己開発し，そして何の落ち度もない者が，なぜ，結果として「侵害者」とならなければならないのだろうか？
　本来，先行開発者の利益とは「無断でまねされない」ことにあるべきで，他人の技術を盗用せず，かつすでに公開済みの特許文献を見落としたなどの過失もない善意の開発者まで排除されるべきではない。
　現行制度によって起こる最も悲惨な結末は，善意の複数の開発者同士が特許権侵害を巡って争い，結果として第一の者が持つ特許権が無効となり，当該技術開発に全く参加していなかった世界中の傍観者が「漁夫の利」をさらってしまう（誰でも自由に実施可能となる）ことだ。ライバル企業同士の激しい開発競争を繰り広げる日本で起きるこの結末は，国家として重大な損失でもある。

　これを解決する制度は，現行の特許権の効力が及ぶ範囲を大幅に変更し，他人の特許権の登録または出願公開前に，自己で同じ発明を完成させていた者（それを証明できる者）には，同発明に対する「実施権」（排他権ではなく，あくまで自己実施権のみ）を与えることだ。
　すなわち，すべてが秘密または非公知の状態で競争した者であって，誰がどういう順番でゴールしたか分からない状況においては，まずゴールした者全員に自己実施する権利を与え，その中で，一番に特許出願した者だけに排他的独占権＝特許権を与えるのである。
　そもそも競争に参加した全員が，発明完成時点または特許出願時点において自分の順位は絶対に分からない状態なのだから，結果として，２番目，３番目になったとしても，そしてまた特許出願しなかったとしても，この者たちには何の落ち度もない。
特許制度は企業の開発努力を促し，そして努力の結果を社会正義に基づいて保証する制度であるべきであって，「落ち度のない善意の者」を救い，善意の者同士の無用な争いを未然に防ぎ，正義に基づく公平な配分措置を講じるべきである。これこそが政治・行政の仕事である。

上記の世界を実現する法的措置としては，以下の案がある。
「特許法　第79条（改正案）
　特許出願に係る発明の内容を知らないで自らその発明をし，又は特許出願に係る発明の内容を知らないでその発明をした者から知得して，特許出願又は特許権が公開される前に，現に日本国内においてその発明を完成させていた者，又はその発明を承継している者は，その発明の目的の範囲内において，その特許出願に係る特許権について通常実施権を有する」
　上記の法律規定さえあれば，自己の発明完成日に特許調査を行い，仮に同様の発明が第三者から出願・登録されておらず，かつこの発明完成の事実を証明できる形で秘密として保管しさえすれば，いつでも自己実施できる権利を確保することができる。これによって「第三者による特許取得」「自分が侵害者となること」を恐れて出願する必要は全くなくなる。こうした制度上の保証があれば，多くの日本企業は（ア）絶対に独占しなくてはならない合理的な理由もない発明，（イ）当面実施予定のない発明，（ウ）本来ならノウハウとして保護すべき貴重な製造方法にかかる発明，などは特許出願しなくて済むのである（上記案によれば，現行の先使用権の成立要件についても，「実施又は相当の実施の準備」から｢発明完成｣に変更される）。
　その結果，各社で生まれる「知」を（a）公開を前提とした独占権とするか，あるいは（b）秘密裏の自己実施権を担保するのか，を明確に選択・管理でき，意に反した自らの侵害や無償の情報公開を抑止できるのである。
　さらに言えば，この制度によって国内出願を半減にすることも可能であり，その浮いた予算で今後強化すべき中国をはじめとする外国での権利化対策（厳格な翻訳対策含む）やアジア各国での侵害事件に対する権利行使費用に回すことができる。

最後に
　特許権は強大な権利であるがゆえに制度も複雑で実務上も厳しい自己責任が課せられている。しかも，世界の実態を見れば，公開を前提にした特許権で保護できる技術も限定的だ。現行制度のままで出願競争をあおる盲目的「プロパテント化」は，日本企業をいわば囚人のジレンマにも似た状況に陥らせるだけで，全くの逆効果である。
　日本の技術や知財をいかに万全に保全するかは，意識の問題とともに制度設計の問題である。政府は，企業活動の実態を理解し，日本の生命線である技術をいかにして保護するかを改めて検討すべきである。民主党政権に代わった日本が，特許制度においてもどこまで変革させて行くことができるのか，今後に期待したい。

日高賢治の中国知財最前線－第４回-１
日本企業による過剰な出願競争が貴重な技術情報を世界に無料発信
囚人のジレンマにも似た現状を打開するために政府は大胆な制度改革に着手すべき

日高賢治氏プロフィール

京都大学農学部卒業後，通商産業省（現経済産業省）特許庁に入庁。
審査官，通商産業省大臣官房企画室企画主任補佐，特許庁総務部総務課課長補佐，技術審査委員，審判部審判官などを経て2001年日本貿易振興会北京センター知財室長，2004年に特許庁に戻り総務部特許戦略企画調整官，2005年特許庁退職。
同年弁理士登録，日高東亜国際特許事務所所長（現在に至る）。
現在は，政策研究大学院大学客員教授，九州工業大学客員教授，早稲田大学外部講師も併任している。