日経BP知財Awareness －「特許の安定性が崩れている」経済産業省・産業組織課長の奈須野太氏が提言（２）

「特許の安定性が崩れている」
経済産業省・産業組織課長の奈須野太氏が提言（２）

［2009/11/05］

　「特許の安定性が崩れ，権利が不安定化したと言わざるを得ない。いかなるものに，いつの時点で，どのように特許を認めるかは，すぐれて政策的判断である。行政庁が第一義的判断をすべき」。経済産業省・産業組織課長（前・技術振興課長）の奈須野太氏はこのように指摘する。侵害訴訟における権利無効判断の増加を懸念し，「差止請求権の適正化」や「対話・金銭による紛争解決スキーム」による権利の安定化を模索する。

　本稿は2009年10月17日に政策研究大学院大学で行われた奈須野氏の講演「知識と組織の法制度の未来」を，経済産業省・技術振興課長補佐（弁護士）の伊達智子氏が要約したものである。本稿中の提言は奈須野氏の個人的提言であり経済産業省として決定したものではない。

キルビー判決と特許法104条の３

経済産業省・産業組織課長
奈須野太氏

　平成12年のいわゆるキルビー判決（最三判平成12年４月11日）は，「特許に無効理由が存在することが明らか」で，「無効とされることが確実に予見される」場合には，その特許権に基づく差止め，損害賠償等の請求は権利の濫用に当たり許されない旨を判示した。これを受けて，平成16年の特許法改正では104条の３を制定し，「無効審判により無効にされるべきものと認められるときは・・権利を行使することができない」とした。しかし，104条の３には「明らか」要件がなく，無効理由の存在が「明らか」でない場合でも権利が行使できないこととされた。104条の３により，裁判官は侵害訴訟においても特許の有効性について審判官と同じように判断できるようになった。

権利の不安定化
　その結果，侵害訴訟では被告から特許法104条の3に基づく「無効の抗弁」が必ず出るようになった。侵害訴訟のはずなのに特許の有効性がいつも中心争点となり，権利無効の判断が増えている（図１）。「無効の抗弁」が出された判決の割合は，平成12年には22％であったものが平成19年には80%に増えた。権利無効の判断がされて権利者が敗訴した判決の割合は，平成12年には11%であったものが平成19年には63%に増えた。研究開発投資をし，特許化して，いざ権利行使したら無効になるのであれば，関係者のサラリーマン人生はおしまいだ。
　無効理由のある特許ほど訴訟になりやすいとの反論があるが，特許庁の審査が最近になって雑になったとは思わない。裁判における攻撃防御手法の変化によって，特許の安定性が崩れたと言わざるを得ない。104条の３の制定以降，特許侵害訴訟は日本では必ずしも増えていない。大企業からは，資金力があればどんな特許でも無効にできるといったことも聞かれる。アメリカでは特許の有効性が推定され（米国特許法282条），これを覆すには明確かつ確実な証拠（clear and convincing evidence）による立証が必要とされる。後から出てきた文献や後知恵によって簡単に権利が無効になるようでは，日本で権利を行使する人がいなくなる。

図１：無効抗弁と無効判断の増加

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出典：高倉成男「イノベーションの観点から最近の特許権侵害訴訟の動向について考える」

行政庁による政策的判断が尊重されるべき
　いかなるものに，いつの時点で，どのように特許を認めるかは，すぐれて政策的判断である。この点は行政側として強く言いたい。
　たとえば，ビジネスモデルや医療行為，治療方法については，理論的には特許できるけれども，政策的判断として特許していない。また，IPS細胞など国際競争が激しい分野については，戦略として早期に権利化するという判断も当然にあり，「審査が遅い」として国会で与野党から強く要求されているところ。
　どのようなものに，いつの時点で，どのように特許を与えるかは，政策的判断がまず先立つべきである。そうした政策的判断に基づいて特許庁は権利を付与しているのであり，裁判所が簡単に無効にしてしまうというのは，三権分立の観点からも疑問を感じる。民主的基盤を持つ行政府の第一義的判断を経ずに，何でも裁判所がやってしまうとなるとどちらが特許庁なのかということになりかねない。

権利を無効にするしかないのか
　現行の特許制度では，侵害があれば差止めが自動的に認められるから，差止めを請求された被告は，「無効の抗弁」を主張して権利の有効性を争い，権利を無効にするしか差止めを免れる方法が今はない。裁判所としても，差止めにより被告の事業が致命傷を負うような場合には，無効理由を探して権利を無効にできればいいかな，という気持ちが少しはあるのではないかと想像する。ある裁判官からお聞きしたが，裁判官は，審決取消訴訟はたくさん経験するが，侵害訴訟はそれほど経験しない。そのため，侵害かどうか（権利範囲に含まれるかどうか）の判断よりも，権利が無効かどうかの判断をする方の経験が豊富である。しかし，それでは特許の安定性が損なわれるのではないか。

経済産業省・産業組織課長の奈須野太氏が提言
（１）　「イノベーション促進には特許制度の見直しが必要」　〔2009/11/04〕
（２）　「特許の安定性が崩れている」　〔2009/11/05〕
（３）　「差止請求権を見直して権利と事業の安定性を確保すべき」　〔2009/11/06〕
（４）　差止請求権のない新たな知的財産制度（特許2.0）の提案　〔2009/11/09〕
（５）　「ソフトIP」による特許制度の抜本的見直し　〔2009/11/10〕